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基金业协会纪律处分剖析(一):国有私募基金销售违规行为

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2021年8月3日,中国证券投资基金业协会(“协会”)对江苏悦达善达股权投资基金管理有限公司(“悦达善达”)发布了纪律处分决定书。由于悦达善达未在法定期限内对纪律处分事先告知书提出申辩意见,协会已认定悦达善达的违规事实,并正式对悦达善达进行纪律处分。

悦达善达是江苏悦达集团有限公司(“悦达集团”)旗下私募股权、创业投资基金管理人。成立以来一共管理18支基金,目前正常运行的有8支,包括母基金、产业投资基金、创业投资基金、定增基金;延期清盘的基金有3支,全部为定增基金。

善达悦达作为一家有丰富投资经验和较强背景的私募投资基金,也因违规行为被协会采取纪律处分措施,我们认为有必须要对协会关注要点进行简要剖析。

一、纪律处分措施内容

根据查实的系列违规事实及其情节严重程度,协会对悦达善达作出书面警示、限制整改、并暂停受理其私募基金产品备案三个月的纪律处分。在协会可以采取的所有纪律处分措施中,对悦达善达作出的上述处分并不算十分严厉。

协会作为证券投资基金的行业自律组织,可对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构实施的纪律处分包括:1 谈话提醒;2 书面警示;3 要求限期改正;4 缴纳违约金;5行业内谴责;6加入黑名单;7 公开谴责;8 暂停受理或办理相关业务;9 要求其他会员暂停与其的业务;10暂停会员部分权利;11 暂停会员资格;12 撤销管理人登记;13 取消会员资格;14其他纪律处分形式。

上述措施可分为两类:一类属影响私募基金正常经营的措施,如第9项到第13项措施;另一类属不会影响私募基金正常经营的措施,如第1项到第8项。后一类措施通常用于违法情节不严重、损害后果轻微或尚未产生损害后果的情形。

从实践来看,此次协会对悦达善达书面警示、限期改正、暂停受理产品等处分措施,实则不会影响其正常经营。如对于悦达善达目前正常运行8支基金而言,在整改和暂停申请产品期间,若存续基金尚未投资完毕,其可进行存续基金的后续投资;若存续基金已投资完毕,则可专注于基金的管理和内部制度的完善。

二、主要违规事实分析

1.委托不具备资质的机构募集资金

私募基金销售属于特许经营行业,私募基金销售机构只有在协会注册取得基金销售业务资格并成为协会会员,且受私募基金管理人委托的前提下,才能募集私募基金,其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的,协会不予办理私募基金备案业务。若私募基金管理人违反相关规定,协会可以采取自律措施。

《私募投资基金管理人内部控制指引》第17条规定,私募基金管理人委托募集的,应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为协会会员的机构募集私募基金,并制定募集机构遴选制度,切实保障募集结算资金安全;确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募。

悦达善达委托杭州绿城财富管理有限公司(“绿城财富”)进行基金募集,绿城财富并未取得基金销售业务资格且非协会会员。由于委托绿城财富募集的基金(“涉案基金”)已经备案,故协会对私募基金管理人悦达善达作出纪律处分措施。

因此,私募基金管理人委托其他机构进行代销,至少需满足以下条件:1被委托机构已经取得基金销售业务资格;2被委托机构是协会会员;3制定募集机构遴选制度。

2. 未对私募基金进行风险评级

对产品进行风险评级是私募基金适用投资者适当性原则的重要体现。私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金,应自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法;并根据私募基金的风险类型和评级结果,向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

协会认为,悦达善达在其备案的14支基金合同中仅对基金风险级别进行了简单定义(“高风险”),并未履行风险评级程序,不符合相关规定。由此可知,对私募基金产品进行风险评级,不能浮于表面,否则也会被协会认定为未履行法定义务。

我们认为,私募基金进行风险评级需要履行的程序有:1建立风险评级标准和方法;2严格执行上述风险评级标准和方法并留痕;3得出评级结果并公示。

3. 信息披露机制不健全

私募基金一直采备案制,协会不作事前审核。因此,私募基金管理人和相关服务机构的勤勉尽职、诚实守信就显得尤为重要。信息披露是促进相关机构严格履行自身义务,保障投资人合法权益的重要机制。

私募基金管理人、私募基金托管人等信息披露义务人应如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配 、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息,不得隐瞒或者提供虚假信息。

若同一私募基金存在多个信息披露义务人时,应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。信息披露义务人委托第三方机构代为披露信息的,不得免除信息披露义务人法定应承担的信息披露义务。

悦达善达称涉案基金应由绿城财富负责信息披露义务,但其与绿城财富的协议中并未作出相关约定,导致涉案基金信息披露的义务和责任不明。

然处分决定书认定此项违规仅为“与实际情况不符”,可合理推测涉案基金实则履行了信息披露义务,只是各方未能约定明确义务承担主体。这也提醒私募基金管理人,即便按照规定履行了信息披露义务,也应当注重相关合同条款的完善,避免被协会立案调查。

三、小结

除上述违规事实外,协会认为悦达善达未按规定办理私募基金备案手续、办公场所不独立,也违反了相关规定。悦达善达作为一家江苏省及盐城市国资背景且具有相对丰富投资经验的股权投资基金,亦被协会处以纪律处分。由此可以看出,监管机构对私募基金及其管理人的合法合规性要求日趋严格和严厉。

我们认为,悦达善达违规销售、未进行产品风险评级、违约信息披露的行为,在私募基金没有违约、投资人权益未受损的前提下,造成的实际后果并不算严重。但是一旦出现产品违约或涉及监察措施或刑事责任,则上述几项违规行为将给私募基金管理人及其实控人带来极其严重的不利后果。

违规行为虽未引起严重实质后果但数量多、期限长,亦应成为私募基金管理人关注要点。本次处罚中,悦达善达在并未产生严重后果的情况下被协会处以纪律处分,其原因之一在于被查出的违规行为多,涉及的基金多且违规行为从2017年即开始到查处之日依然存在。

对于私募基金而言,若要实现合规经营,除严格按照监管机构和协会的要求制定和不断完善相关规章制度和合同条款外;在募投管退的过程中,还应当按上述条款如实履约并保存相关记录;对可能导致严重后果的违规、违约事实,应及时进行风险识别和评估,并制定应急预案来应对和缓释风险。

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